【以案释法】成都某公司诉陕西汉中某公司建设工程施工合同纠纷一审、二审案
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案情简介
ANQINGJIANJIE
2017年1月9日，四川成都某公司（以下简称“成都公司”）与陕西汉中某公司（以下简称“汉中公司”）第六项目部签订《建筑工程劳务承包合同》，承包位于陕西省汉中市勉县某处约12万平方米的建筑劳务及相关工程。
按合同约定，项目于2017年3月16日开工，由成都公司向汉中公司缴纳保证金150万元，合同签订时缴纳50万元，进场三日内一次性向被告缴纳余下的保证金100万元。
合同签订后，成都公司按合同约定，于2017年1月10日向汉中公司所开立的第六项目部银行账户转入保证金30万元，于2017年1月13日又向该账户转入保证金20万元。共计转入保证金50万元。
然而，距合同约定的开工时间已过去了近3个月，项目迟迟没有动工。经成都公司多次催促，汉中公司始终不能明确具体开工时间。
此外，按汉中公司要求，成都公司进行了前期相应准备工作，搭建了板房，修建了道路，修建了食堂，前期进场人员也产生了相应的费用，总计达583632.22元。
成都公司认为，双方合同签订后，成都公司完全履行了自己的义务，而汉中公司却迟延履行债务或有其他违约行为，合同目的难以实现，因此，特向陕西省勉县人民法院起诉，请求解除与汉中公司之间签订的《建筑工程劳务承包合同》，由汉中公司向成都公司退回保证金50万元，并从成都公司支付保证金之日起，按年息6%支付资金利息至付清时止。同时，承担成都公司产生的各项费用583632.22元。
陕西省勉县人民法院一审判决：汉中公司的项目负责人罗某向成都公司支付合同保证金并赔偿利息损失；罗某向成都公司赔偿进场费及其损失72045.43元；汉中公司与罗某承担连带责任。
汉中公司不服，上诉到陕西省汉中市中级人民法院，汉中市中级人民法院驳回汉中公司上诉，维持原判。
GUO SAN AO
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代理意见
DAILIYIJIAN
成都公司代理律师认为，工程虽由汉中公司项目负责人罗某具体实施，但合同上盖有汉中公司第六项目部印章，且保证金是打入汉中公司开立的第六项目部账户。因此，汉中公司辩称由罗某个人承担责任的理由不能成立，应由汉中公司对保证金的退还和进场费用承担责任。
一、项目虽然由罗某具体实施，但罗某有汉中公司的授权委托，有与汉中公司签订的内部承包协议。
项目采取名为内部承包，实为挂靠方式实施的情况较多。但是，对外是以汉中公司名义实施，包括现场也挂有汉中公司第六项目部的吊牌。因此，其民事责任应由汉中公司承担，至于汉中公司与罗某内部如何划分责任，与成都公司无关。
二、《建设工程劳务承包合同》加盖有第六项目部的印章，经汉中公司报案之后，公安机关已确认不构成私刻印章，并确认刻制印章有汉中公司原法定代表人胡某的许可。
在《建设工程劳务承包合同》上，加盖了汉中公司第六项目部的印章。虽然汉中公司辩称该印章没有在公安机关备案，是罗某私自刻制，但经汉中公司向公安机关报案，不构成私刻印章，且确认该项目章的刻制经过了汉中公司原法定代表人胡某的许可，因此应视作是汉中公司的行为。
三、前期进场费用应由汉中公司承担。
虽然尚未正式进场施工，但前期进场准备工作是经汉中公司同意，且进行了实际投入，修建了板房，硬化了地面，投入了大量的人工和费用。未按时进场施工的过错责任在汉中公司。因此，前期进场费用应由汉中公司承担。
GUO SAN AO
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判决结果
PANJUEJIEGUO
一审法院判决结果：
（一）由汉中公司的项目负责人罗某向成都公司支付合同保证金50万元，并赔偿按中国人民银行同期贷款基准利率计算的，自2017年1月13日起至实际支付之日止利息损失。
（二）由罗某向成都公司赔偿进场费及其损失72045.43元。
（三）由汉中公司与罗某承担连带责任。
案件受理费、保全申请费、保全保险费、进场费用鉴定费合计37078元，由罗某和汉中公司共同负担17797元。
二审法院判决结果：驳回上诉，维持原判。
GUO SAN AO
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裁判文书
CAIPANWENSHU
法院认定：2019年1月9日，成都公司作为乙方与汉中公司第六项目部签订了《建设工程劳务承包合同》一份，承包了合同约定的工程。成都公司于2017年1月10日向汉中公司缴纳合同履约保证金30万元，同月13日再向汉中公司缴纳履约保证金20万元，履行了合同义务。
案件在审理中，成都公司于2017年6月24日向法院提出司法会计鉴定申请，对前期的进场费用及相关损失进行鉴定。经鉴定，前期进场费用的损失为72045.13元，支出鉴定费14628元。
此外，成都公司申请了财产保全，交纳保全费5000元，向保险公司交纳保全担保费3300元。
法院认为，劳务承包是指施工总承包企业、专业承包企业或劳务作业发包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业及劳务作业承包人完成的活动，双方之间应属于建设工程施工合同的关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定双方签订的《建设工程劳务承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
因被告罗某以汉中公司第六项目部的名义与成都公司签订合同，并且成都公司亦将保证金打入第六项目部账户，由于罗某与汉中公司之间系挂靠关系，且第六项目部对外不能独立承担民事责任，应当由设立该项目部的汉中公司对外承担民事责任。所以，罗某与汉中公司应当向成都公司承担连带责任。
GUO SAN AO
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案例评析
一、起诉究竟选择解除合同还是确认合同无效。
解除合同和确认合同无效，从本案来看，法律后果没有区别。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”这三项中的任何一项都符合本案的情况。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
如果合同解除成立，则成都公司可以要求退回保证金并赔偿损失。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，如果合同违反法律、行政法规的强制性规定，可以要求确认合同无效。根据该法第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
如果合同被确认无效，也可要求退回保证金并赔偿损失。
综合罗某和汉中公司的承担责任能力，我们认为，选择由汉中公司承担责任更有利于案件生效后的执行。同时，成都公司与汉中公司签订的是《建筑工程劳务承包合同》，至于工程是否经过了正常的招投标程序、项目是否经过了政府部门的审批，罗某是挂靠汉中公司还是属于汉中公司的工作人员，成都公司均缺乏相应证据证实。
因此，要求解除合同从举证责任来看，成都公司的举证责任要小一些，因为成都公司有缴纳保证金的凭证，合同约定有明确的进场时间，要求解除合同的证据很充分。至于法院在审理过程中 ，如果认为合同无效，法院释明后，由于对判决结果并无影响，我们不反对就行了。
通过分析，我们最终选择了要求解除合同，没有选择确认合同无效。
二、怎样确认进场费用及相关损失。
在前期准备阶段，牵涉到人员的组织、板房等辅助设施的搭建、生活设施的准备等。但前期的账目不是非常规范，要求法院凭成都公司单方面提供的票据认定损失不现实。因此，必然借助专业机构对损失进行确认，这就涉及到司法会计鉴定的问题。
因此，我们及时提出了司法会计鉴定的申请，要求对前期的损失进行司法会计鉴定。但在此之前，我们也和成都公司进行了充分的沟通，告诉他们，司法会计鉴定的结果一定会小于实际损失，与心理预期相距甚远。但不论是什么结果，都只能接受。
最终，经过司法会计鉴定，确定了除保证金之外的进场费用损失为72045.43元，为法院最终支持此费用奠定了基础。
三、是否需要申请财产保全。
经过到汉中公司办公现场调查，认为该公司具有一定的履行债务能力。但从方便执行考虑，如果能通过财产保全冻结其资金，将大大方便执行。而且勉县法院也开始实行由保险公司提供财产保全的担保，就保全担保来看没有障碍。因此，我们选择了财产保全，最终在汉中公司基本账户上冻结了足额资金，为后期的执行打下了扎实的基础。
结语与建议
在本案中，涉及到个人挂靠公司实施项目后，由公司承担法律责任还是由挂靠人承担法律责任的问题。在本案中，实际与成都公司签订合同的不是汉中公司本身，而是以汉中公司名义成立的第六项目部，加盖的也是第六项目部印章，不是汉中公司的公章或合同专用章。幸运的是保证金转入的并非罗某个人账户，而是第六项目部开立的账户。因此，最终能够通过法院判决由汉中公司承担责任，为顺利执行奠定了基础。
同时，在未正式进场之前，前期的板房搭建等事宜也应及时签订合同，同时对前期投入应及时确认。否则，在诉讼过程中必然会经过司法会计鉴定、审计等程序，其最终的结论一定小于、甚至大大小于实际损失。
成都公司在前期未聘请专业法律顾问，没有律师介入。如果律师介入前期工作，对项目情况，罗某本人情况，汉中公司情况进行前期调查，可能就不会签订合同，不会进行前期投入，不会交纳保证金，如此则能最大限度地避免损失。
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